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  • 我国民间金融及纠纷的立法与司法问题研究
  • 点击数:1443  发布时间:2016/11/29
  • 第十一届泛珠三角合作与发展法治论坛 document.clear (); 一流信息监控拦截系统

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    自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为,在2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中被称为“民间借贷”;中国人民银行负责人2011年答新华社记者问,称同样的行为为“民间金融”,并且定义或限定为:“相对于正规金融而言,泛指在国家依法批准设立的金融机构以外的自然人、法人及其他组织等经济主体之间的资金借贷活动”。为便于论述,并且与“正规金融”相对比,本文将此类行为统称为民间金融,以与正规金融相对应。

    本文将借鉴有关民间金融及纠纷的已有研究成果,探讨民间金融及纠纷的立法和司法现状及其缺陷,初步提供立法建议,以健全规范我国民间金融法律制度,保护民间金融当事人正当权益,促进民间金融在我国经济社会发展发挥更大作用。

    一、我国民间金融的起源与现状

    (一)我国古代民间金融溯源。浙江“吴英案”爆发之后,民间金融受到社会和学界的高度关注,连历史学家也“卷入”其中。有学者考证论证,民间金融在我国已有至少三千年历史,民间借贷在我国古代一直是金融的主体,并逐步从实物借贷发展到货币借贷。可以说,自有经济活动以来,便有借贷关系,并且随着经济发展和繁荣而趋于扩大和深化。产生于西周时期的《周礼》,有“听称责以傅别”的记载,要求官员审理借贷纠纷必须依靠凭据、证据;战国时期,放款取息已经非常普遍,著名的“战国四公子”之一孟尝君,公元前300年左右在其封邑放债取息,有一年竟然“得息钱十万”,规模甚大;唐代都城长安兴起了我国最早的金融市场,设于西市的借贷机构,有提供抵押借贷的“质库”,有提供普通借贷的“公廊”,有收受存款或提供保管便利的“柜坊”,现代借贷业务形式如信用放款和抵押放款,在当时都已经产生;发展到了近代,各类钱庄、票号大行其道,成为金融主流,蔚为壮观;进入现代,民间金融形式和工具进一步丰富,无论是规模还是涉及领域,都达到空前程度,“呈现出汹涌喷发的猛烈态势”。

    (二)当前我国民间金融基本面貌与主要成因。西南财经大学中国家庭金融调查与研究中心2013年发布《银行与家庭金融行为》调研成果,显示当时我国33.5%家庭参与民间金融,借贷总额达8.6万亿元,其中用于购房者3.8万亿元,用于农业和工商业者3万亿元,其他部分用于车辆、教育等。据统计,仅浙江省温州市一地,到2013年民间金融规模即达1000亿元,89%的家庭、个人和59%的企业都参与了民间金融活动。另有不少研究机构的研究结果同样显示,我国当前民间金融参与率远高于西方发展国家。新闻机构的调查结果显示,近年来,我国中小微企业深度介入民间金融的情况十分普遍。综合各类调查研究成果,可以****民间金融在我国已经成为一种广泛存在的融资方式,同时也表明我国的银行金融服务远远没有跟上社会的实际需求。

    诸多调查研究结果一致认为,导致我国当前民间金融参与率高、规模大、存在普遍的原因,大致有三:

    一是传统观念与习惯的延续。如上所述,民间金融作为自发、内生、便利的融资方式,在我国具有深厚的传统渊源和观念支撑。无论城乡,我国民众遇有建设或购买不动产、购买耗资较大的船舶、车辆、机械等动产,甚至嫁娶、上学、医疗等开支较大事项但自有资金不足时,往往首先想到的不是向银行贷款,而是求助于亲朋、邻里。相比于态度冷、门槛高、手续繁的银行等正规金融机构,借贷人因为与亲朋和邻里存在情感关系,更容易“开口”,也更容易达到借贷目标,付出的成本也更低,于是,“熟人信贷”成为我国城乡特别是欠发达地区和广大农村地区普遍的而且必将长期存在的金融形式。

    二是正规金融难以满足有效信贷需求。调查结果显示并且已经成为全社会共识的是,我国各类企业在成立和发展初期,往往缺乏正式金融支持,通过国有或大银行融资十分困难,究其原因,首先,商业银行贷款动力不足。现有县级国有商业银行贷款审批权集中在地市级甚至省级以上机构,而违约责任却要基层机构承担,责权不对等使得基层银行缺乏贷款动力。其次,金融机构贷款门槛过高。中小企业普遍缺乏可抵押资产,缺乏正规财务会计记录,很少能获得正规金融机构尤其是国有商业银行贷款。全国工商联2012年公布的《我国中小企业发展调查报告》显示,90%以上的受调查民营中小企业表示,实际上无法从银行获得贷款,全国民营企业和家族企业在过去三年中有62.3%的融资来自民间借贷。再次,金融机构贷款创新不足。当企业提出以产品质押、原材料采购质押等担保方式贷款,虽然从理论上讲这种贷款形式银行风险相当低,但银行无法提供与之相适应的贷款品种。最后,银行放贷过程中的“潜规则”,加重了企业和个人的借贷负担或代价,拖延了时间。以上数种情形,无疑为民间金融的存在与发展,提供了机会。与之相反,民间金融却具有手续上的方便快捷、期限上的灵活机动,具有独特的优越性。

    三是我国当前正规投资渠道狭窄。近20年来,我国人民币储蓄存款余额持续增长,城乡居民普遍资金富余,同时,“有钱就存银行”的传统观念已经发展深刻变化,“钱生钱”逐步成为社会共识,但现有投资渠道比较狭窄,股票、期货要求知识水平较高且风险较大,非一般民众敢于投资或涉足,况且欠发达地区和农村居民多数居民不具备投资股票条件,县市以下国债发行量少且农村基本不发行。资本“逐利”的本性,加上持有较多盈余的民众具有风险偏好,若遇需求,通过发放“高利率”这一传统民间金融形式,或者以远高于银行存款利息借贷,以谋取较高收益,就成为必然选择。

    民间金融市场往往被称为“地下金融”、非正规金融或“草根金融”等,有研究结果直接表明,这一市场“是政府金融管制金融压抑外一种民间自发形成的融资关系,它是国内金融体系缺失、利率政策管制过严等因素引发的结果”。

    二、当前我国民间金融纠纷的基本特点与法律规制

    调查研究结果表明,社会诚信缺失的大背景下,借贷人缺乏诚信是民间金融纠纷产生的最主要原因。其他因素,包括民间金融的合同达成随意性较强容易导致解释分歧,民间金融的高利率容易导致借款人逐利心态失常,民间金融机构的“只贷不存”容易导致资金周转失灵,民间金融机构征信手段缺乏容易导致征信失准,而且民间借贷相较正规金融机构涉及债权人众多,这些因素极易引发纠纷,危及借贷双方的正当权益,也容易导致民间非法集资泛滥、影响社会稳定的群体性事件等严重问题。

    当前,我国民间金融纠纷数量越来越多、涉及越来越广、影响越来越大。温州市中院提供的数据显示,从2008年到2012年,该院受理的民间金融案件数量增长了3.8倍,标的额增长近21倍。广州市越秀区人民法院2012年至2014年三年间受理民间金融纠纷案件总金额大幅攀升,分别为2.02亿元、4.21亿元、7.24亿元,2015年第一季度,受案金额高达2.86亿元。 在内地重庆市,据重庆市第五中级人民法院提供的数据,该院2014年上半年审理民间金融纠纷较2013年同期增长45.6%,较2012年上半年增长71%以上,超过20122013两年同期民间借贷纠纷案件受理标的总和。2013年全国“两会”上,全国人大代表、浙江省高院院长齐奇介绍,2012年全国法院受理民间借贷纠纷案件60万余件,较2010年上升38%,涉案金额1143亿元。这组数据“语惊四座”。据最高人民法院20158月介绍,2014年全国法院审结民间金融纠纷案件102.4万件,同比增长19.89%,2015年上半年审结52.6万件,同比增长26.1%,民间金融纠纷“已经成为继婚姻家庭之后第二位民事诉讼类型”。权威机构分析归纳,这些案件普遍具有涉案金额大、借贷利率高、借贷期限短、涉及人员多等特点。

    对于民间金融的法律和政策规制,在我国同样是古已有之。除上述《周礼》记载的“程序法”,我国诸多史书均涉及民间金融的实体与程度问题,比如西汉景帝末年,为限制过高的放债利息,朝廷规定放债最高利息限于20%;对放债所得的利息征收税率为6% “贳贷税”,利息过高或者逃避缴税者,不分官民均予处罚。我国立法机关从新时期开始之际,即从法律法规上为民间金融确立“规矩”;随着民间金融规模和涉及面越来越大,有关立法与司法解释与时俱进,产生了众多规范性成果。

     法律方面。包括:1982年《宪法》、1986年《民法通则》、1993年《公司法》、1997年《刑法》、1999年《合同法》、2006年《企业破产法》等

    法规规章方面。包括:1998年国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、2003年国家工商行政管理局《关于山东省大同宏业投资有限公司是否构成抽逃出资行为问题的答复》、2004年中国证监会《关于提高上市公司质量意见》、2008年中国人民银行和中国银监会《关于小额贷款公司试点的指导意见》等。

    司法解释方面。包括:1988年《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》、1990年《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》、1991年《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、1996年《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》、1999年《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》、2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2015年《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》等。

    纵观30多年来有关民间金融的立法轨迹,我国政府首先是在法律上认可民间金融,发扬了立法应有的历史继承和实事求是精神,如《民法通则》第90条规定:“合法的借贷关系受到法律保护。”《合同法》第210条规定民间借贷为实践性合同,第211条实际承认民间借贷利率可以高于银行同期贷款利率。同时又对民间金融持歧视、担忧和防范的态度,这也是政治制度和国情实际使然。而当民间金融纠纷趋于多发频发、可能影响社会秩序稳定、影响国家整体经济安全之时,有关部门和最高司法机关往往以“打补丁”、“堵漏洞”的方法加以解决,始终没有制定实施完整的有关民间金融专门法律,“到现在为止,国家没有一部相关民间融资的法律”,民间金融尚未走上“阳光化”、“法制化”轨道,这也是产生众多与民间金融有关的大案或“悲剧”,致使民间金融无法健康发展,从而发挥应有的促进国民经济发展作用的缘由之一。

    三、当前我国民间金融立法与司法的主要缺陷

    以上广义法律从不同角度调整民间金融行为,或者认可民间金融合法化地位,提供制度保障;或者规范、引导民间金融行为;或者严格限制甚至否定民间金融“违法行为”,总体来看,“政策性”强于“法律性”,但政策的原则性和随意性又决定了难以为民间金融提供稳定的制度支持。具体分析,当前我国民间金融立法与司法的主要缺陷和不足,有以下几个方面:

    一是违反平等保护基本原则。我国民法有一项基本原则,适用到市场经济体制,就是市场主体平等保护,但以上规范民间金融的广义法律却根据借贷主体的不同,将借贷行为做出合法与违法、有效与无效的“二元划分”,属于典型的主体立法而非行为立法,用民间说法就是“看人下菜碟”,严重违反了这一基本原则,这是过于强调所有制的结果,也是计划经济的“遗绪”,不符合立法民主化的发展趋势和潮流,也不符合当代法治建设的要求。

     二是缺乏统一,甚至相互冲突。主要表现于,有些民间金融行为本身符合民法通则、合同法,但按照《取缔办法》和《贷款通则》却可能被认定为非法金融活动而遭取缔,导致同一行为评价结果大相径庭。又如,司法解释规定民间金融双方约定不明的利息,与银行同类贷款利率计算,但《合同法》做无息推定。

    三是可操作性差,判断标准模糊。民间金融本身具有隐蔽性的特点,如果不爆发大规模纠纷以至于影响社会稳定等大局,甚少引起关注,更少深入调查研究,而我国立法指导思想长期以来坚持“宜粗不宜细”,出台的规范没有覆盖很多隐患性问题,致使违反现行法律的非法借贷甚至犯罪行为有机可乘。因此,实践中,司法机关难以准确把握合法民间金融与非法融资的界限,有“陷人于罪”的嫌疑,曾经引起学界和舆论界广泛持久关注的“孙大午案”是一个极为典型的例子。

    三是可指引性差,制约民间金融发展。民间金融事实上并且将长期是我国金融事业的一个重要组成部分,在建设法治国家的时代,必须通过健全立法加上规范、引导和支持,但我国目前关于民间金融的法律规范,主要以“遏”与“稳”为宗旨,尚未为民间金融建立征信、个人破产等法律制度,从而加大了民间金融风险的不确定性,无法解决借贷主体市场退出问题,无法保障债权人权益,不利于金融市场稳定,更不适应民间金融健康发展的迫切需要。 

    四、关于我国民间金融立法与司法的初步建议

    中国社会科学院法学研究所《中国法治发展报告(2012)》指出,一方面由于民间金融相关立法滞后于社会实践,相关法律规则散见于民法通则、合同法等法律中,高度“零散化”;另一方面,民间金融市场监管缺位,其法律地位陷入尴尬境地。

    依法治国,建设社会主义法治国家,是党的十八大确定的重大课题。在法治国家,应该所有人自然人和团体、企业的行为和活动均有法可循,同时法律也应该起到促进经济社会健康发展的应有作用。“当前,大量民间融资供需两旺,但由于缺少法律规范,民间融资长期难以摆脱‘灰色金融’身份,容易造成非法集资,给经济发展、社会稳定带来隐患。”可以说,立法完善民间借贷的“规矩”,明确机构及职责,解决“监管真空”,已经迫在眉睫。 

    事实上,对于民间金融的立法,我国已经“民间先行”。温州管理科学研究院院长周德文与该院研究员刘兴成合作,在浙江省、陕西省和内蒙古自治区等地充分调查研究和论证的基础上,历时1年多,共同起草了《民间借贷法》草案,通过浙江省的全国人大代表向2012年全国“两会”递交,成为我国民间“制定”的第一部《民间借贷法》,受到政界、经济界和学界高度关注。该“法”突破法律禁区,允许个人与非金融机构经济组织之间发生民间借贷;打破现行“民间借贷利率最高不得超过银行贷款基准利率的4”的规定。这些“突破”,正是国家为民间金融专门立法的“瓶颈”,却是社会的普遍呼声。 

    但我国民间金融立法却迟迟没有推出,分析称难点就在于“监管者对放开后金融风险的控制不很有把握,尤其是如果扩大金融市场准入,比如像设立一般企业一样设立民间金融机构,潜在的金融风险短期内将很难控制”。说到底仍然持担忧和防范的态度。但民间金融行为既然在《宪法》和《民法通则》《合同法》等国家基本法律上具有制度的合法性,又实际上具有悠久的历史并将长期存在,政府和立法机关就应该以法律的形式予以规范,俾使这一重要经济活动从“地下”走向“阳光”,有效保护借贷双方当事人正当权益,并借以消除可能影响社会稳定大局的规模性矛盾,于国于民“双赢”。

    本文借鉴、综合已经研究成果,对于我国民间金融立法、司法问题,提出如下建议:

    一是要贯彻落实依法治国精神和理念。党的十八大明确全面建成小康社会奋斗目标、十八届三中全会部署全面深化改革之后,党中央紧接着在四中全会部署全面推进依法治国。习近平强调:“治理一个国家、一个社会,关键是要立规矩、讲规矩、守规矩。法律是治国理政最大最重要的规矩”;“要保证国家统一、法制统一、政令统一、市场统一,要实现经济发展、政治清明、文化昌盛、社会公正、生态良好,都需要秉持法律这个准绳、用好法治这个方式。”为民间金融活动确立法律这个“最大最重要的规矩”,“回应人民群众对借贷安全和公平正义的追求,回应广大中小微企业对阳光融资和正当投资的渴求,回应人民法院对统一裁判标准和正确适用法律的需求,回应金融市场化改革对形势发展和司法工作的要求”,不仅事关市场统一,而且事关社会公正,必须将依法治国的基本精神和理念贯彻其中。

    二是要贯彻落实有关法律的基本原则和要求。如前所述,我国《宪法》《民法通则》和《合同法》等基本法律,不仅赋予了民间金融活动制度上的正当性,而且赋予了法律上的合法性,为民间金融立法,不能囿于所有制和“国情”限制,继续对民间金融采取歧视态度,突破“上位法”,突破立法的基本规律和我国《立法法》的内在要求;不能违反我国民法的基本原则,对民间金融活动和参与人“另眼相看”。

    三是要贯彻支持与规范相结合的基本导向。要尊重民间金融在我国的悠久历史,要尊重民间金融开创和积累的行之有效的经验和机制,要正视民间金融活动在当代产生和蔓延的时代背景和体制因素的影响,要正视当代中国金融活动多重结构的必要性;要把当代中国民间金融作为促进经济社会健康发展的重要推动力量,要贯彻规范甚于防堵的精神。正如时任国务院副总理张德江在2012年全国“两会”上所说,民间资本是“水”,在地下暗流涌动,立法的任务之一就是“打井抽水”,规范民间融资行为,让民间金融浮出水面,使其“正当化”、“阳光化”、“法制化”。国务院20105月出台鼓励和引导民间投资健康发展的“新三十六条”;2013720日起央行全面放开贷款利率管制,并于同年10月推出贷款基础利率机制;201311月,党的十八届三中全会提出深化金融体制改革的总体目标;2015年全国两会上,国务院总理李克强提出以围绕服务实体经济推进金融改革的目标。为民间金融立法,要贯彻以上重要政策举措的方向性指引作用,确保立法内容符合时代发展要求。

    四是要清晰界定正当民间金融行为与违法犯罪“民间借贷游离于正规金融之外,存在着交易隐蔽、风险不易监控以及容易滋生非法集资、洗钱犯罪等问题”,但民间金融活动和非法集资等违法犯罪行为的界限并不完全清晰,且司法实践中各地司法机关的理解与实施也不一致,甚至为当地党政主要领导直接干预案件裁判提供了机会和可能,河北“孙大午案”即为典型案例之一。正当民间金融活动与违法犯罪之间界限不明,不仅无法保护民间金融参与人的正当权益,而且限制了民间金融的正常活动与发展。有学者提出,如果推出新的关于民间融资的法律,必然会与现行法律产生冲突,比如对民间金融松绑会与比如刑法中关于集资犯罪的死刑规定不协调,因此,为民间金融立法,必须结合我国现行刑法的有关规定,而且有必要修改刑法的有关规定,或者对于涉及民间融资行为的有关规定,出台更加严格的司法解释。

                朱小明:电话13902560750

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